ARRÊT VERA FERNÁNDEZ-HUIDOBRO c. ESPAGNE – OPINIONS SÉPARÉES 43 Nations unies contre la torture interdit catégoriquement d'invoquer comme preuve un élément obtenu par la torture, telle que définie à l'article 1, en vertu d'une clause d'exclusion qui doit aussi s'étendre à tous les fruits de l'arbre empoisonné (Wong Sun c. Etats-Unis, 371 U.S. 471, 83 S. Ct. 407, 9 L. Ed. 2d 441 (1963). 7. Toutefois, la Convention contre la torture est simplement le seuil minimal qui s'applique universellement. En Europe, cette norme minimale ne doit peut-être pas être considérée comme suffisante. J'ai exprimé mes hésitations à ce sujet dans mon opinion séparée jointe à l'arrêt Jalloh c. Allemagne. 8. Nous en revenons à la question centrale, celle de savoir si quelqu'un qui se forge une hypothèse sur un événement historique passé non reproductible peut en fait être considéré comme impartial, au sens qu'il convient de donner à ce terme au regard de la norme de la Convention européenne. Si l'on applique des critères épistémologiques dans une procédure où il n'y a pas de jury, pas de droit de la preuve et pas la formation triangulaire typique d'un véritable processus contradictoire, on peut se demander comment un juge du fond, et encore plus un « juge » d'instruction, pourrait être impartial. 9. Un scientifique qui est à la fois l'auteur et le vérificateur de sa propre hypothèse ne peut jamais être impartial Son hypothèse doit donc être réfutable, c'est-à-dire qu'elle doit pouvoir faire l'objet d'une vérification objective. Cette analogie entre le scientifique empirique, d'une part, et le juge d'instruction, d'autre part, est manifestement trompeuse en ce que le scientifique traite d'événements non historiques qui peuvent et doivent être répétés par des expériences scientifiques. Grâce à cette répétition, qui est possible parce que les événements en eux-mêmes ne sont pas historiques, l'hypothèse scientifique est vérifiée ; autrement dit, la réalité objective de la question à l'examen peut se manifester. 10. Il n'en va pas de même en droit. Tous les événements juridiques sont historiques et non reproductibles. Ce qui implique qu'à l'inverse de l'investigation scientifique, en droit la réalité objective est irrémédiablement perdue dans le passé. Elle ne peut être ressuscitée, répétée, recréée ou revérifiée. C'est précisément parce qu'il en est ainsi qu'il est d'autant plus important qu'un processus qui a de fortes probabilités de violer les droits procéduraux, constitutionnels et fondamentaux soit impartial. Les erreurs judiciaires ne sont pas faciles à redresser ; si ces droits sont méconnus au stade décisif, au début de l'instruction, alors tout le reste est du ressort de l'appel. Là encore, le seul remède est d'exclure les éléments de preuve viciés. Malheureusement, cela n'a pas été fait dans la présente cause 11. En tant qu'institution procédurale, le juge d'instruction est donc une contradiction dans les termes. Si ce péché originel de la procédure pénale dite mixte est exacerbé par des doutes supplémentaires quant à un préjugé éventuel du juge d'instruction, ou du moins par des apparences de pareil